法官的良知与法律的正义
     ——以于德水案判决书为视角
 
二零一四年，广东省惠州市惠阳区人民法院审理了被告人于德水盗窃案。由于此案发生在广州许霆案之后，且犯罪情节极为相似，因此被称为“惠州许霆案”。然而，大致相同的案件，法院作出的判决却相差甚远，这就在当时引起了较大的社会讨论。此案的审理过程中，控辩双方关于罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚的确定方面都存在较大分歧，且由此引发了社会舆论也形成了两种针锋相对的观点，给法院审判工作带来了一定困扰。如何合法又合理地解决此案，如何使得控辩双方都能对判决结果表示信服，如何使社会大众能够从判决中感受到法律的公平正义，是法院要解决的最终问题。此案的审理法院在充分听取控辩双方的意见，深入剖析双方争议的焦点的基础上，对案件的争议点作出了大量的说理论证，并对法院采取的意见所蕴含的法理进行阐述，最终作出了一份有理有据、说理透彻的判决书，被称为“最牛刑事判决书”。
在判决书的最后一部分，合议庭有一个最后的说明，其中对于正义有一个定义。合议庭认为，“本案作为一个新型类型案件有其自身的特殊性，也说明正以本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。”“因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案实施的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。”
判决书中这一段话非常有意义，一份判决书不仅仅只是对被告人的行为做出一个最终的裁判，给出一个罪名和刑罚，也是对法律公平正义的一个体现。一份优秀的判决书不但可以让案件的争议得以解决，使被告人清醒地认识到自己的错误，也能够让社会广大人民群众从内心当中拥护判决，提升司法公信力，切实发挥法律的指引作用。
实际上，不仅是判决书的最后一部分，在判决书当中很多地方，合议庭法官都运用他们的智慧与良知对本案的争议焦点，以及所采纳的观点进行了解释说理，以达到体现法律公平正义的目的。第一，对于此案中控辩双方关于罪与非罪的争议，合议庭采纳了控方的意见。首先，合议庭认为，ATM机不是由银行设计生产，而是由专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或者租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正。且机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别。所以，最终合议庭对二者的关系作出认定并进行说理。他们认为机器故障时操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。合议庭在判决书中的说理性解释，解决了此案罪与非罪的前提问题，即ATM机的故障不等于被告人不构成犯罪。其次，控辩双方争议较大的问题在于被告人于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。控方认为，被告人的后续行为绝对是非法的。在于德水证实其存款虽现金被退回但存款已经入账，存款交易完成但没收现金，其又在故障ATM机反复连续操作，这一系列交易完全是以非法占有为目的的行为，不具有合法性。辩方认为，于德水交易完成后，ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来，这时候的现金性质已经发生改变，属于银行的遗失物，于德水仅仅是在保管银行的遗失物，这是银行的过错，其没有纠正银行过错的法律义务，故而涉及的只是民法中的不当得利问题，不是犯罪。合议庭认同控方的观点，其行为构成非法占有，不构成民法中的不当得利。合议庭专门对不当得利进行了解释说明，发生不当得利的原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得。本案中，后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外收益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权即可构成犯罪。
第二，关于此罪与彼罪方面。控方认为于德水的行为构成盗窃罪，辩方认为构成侵占罪。对于于德水的主观方面，合议庭表明，被告人于德水后面17次存款的目的非常明显，其明知ATM机发生故障，积极追求多存款不扣现金的结果，明显具有非法占有公私财产的故意。而对于犯罪的客观方面，被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征，许多人认为被告人的行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。对此，合议庭运用刑法理论来回应，我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃的认定。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。另外，关于被告人的行为不构成侵占罪，合议庭在判决书中分析了侵占罪的客观要件，侵占罪的突出特点是“变合法持有为非法所有”，这也是侵占和盗窃的本质区别。而根据我国《刑法》第二百七十条的规定，合法持有他人财物包括两种情形：一是以合法方式代为保管他人的财物，即典型意义的侵占；二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于脱离占有物的侵占。结合本案，不能认定于德水的行为是侵占的关键在于，银行没有同意或授权，所以不构成典型侵占；同时，其对银行资金的占有是通过恶意存款取得，不是合法持有，也不构成脱离占有物的侵占。
第三，对于被告人判处刑罚的衡量。量刑，是法官运用自由裁量权体现最为明显的阶段，在确定了被告人的罪名后，对其判处多久的刑罚，法官可以依法在法律规定的范围内根据被告人的犯罪情节对其确定刑罚。本案中，合议庭提出，对于财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理的范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易秩序和人类正常的生活秩序。因此，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止类似犯罪行为再次发生。但从另一方面，合议庭认为应对被告人科以较轻的处罚。首先，在主观上，被告人的主观恶性是较轻的，本案中银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障应当承担过错责任，虽然这一过错与被告人的犯罪行为不构成因果关系，但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。其次，从被告人的行为方式来看，其获取钱财的方式是平和的，其利用机器故障进行盗窃，与那些典型的盗窃罪案相比，其在量刑上必须予以考虑。再次，从被告人的行为后果来看，因为银行ATM机总体事故发生率很低，利用其故障盗窃的概率更低，因而这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响，其社会危害性较之于一般盗窃案件就更小。最后，出于被告人个人生活状况等其他方面的考虑，被告人父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，以他的初小学历和人生经历，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。因此，其个人生活状况决定了其不能清楚认识其行为是否犯法，且被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱之外，剩下的也一直不敢乱花，说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，还是心存良知的。
从合议庭出具的判决书，我们能够看出，合议庭对于被告人的行为进行了全方位的解读，在能够达到刑罚报应与教育预防的目的的前提下，在尽可能地对其从轻处罚，以实现教育作用的最大化。正如法官在判决书中提到的，正义本身具有多面性，本案法官从更加注重对被告人教育的角度来判断，得出的是被告人心存良知的结论。合议庭三位法官通过进行详细的说理解释，让案件的各个争议得以解决，这其中法官的良知起着至关重要的作用，若非合议庭三位法官基于他们的良知和独立判断，就不会做出如此细致和认真的判断，可能就会像传统的判决书一样，为了维护法律的权威而给出几句冷言冷语就决定了被告人的一生，虽然合法却不合情，被告人与社会大众可能并不会从内心深处认同案件的审判结果，这对于解决社会矛盾并没有根本性的作用，也就不能很好的维护司法的权威和法律的公平正义。因此我们说，法官的良知与法律的公平正义之间存在着必然的联系，法官立足于自己的良知所做出的判决必然会为实现法律的公平正义带来积极作用。