光法研论 | 劳动者违反竞业限制约定，用人单位维权路径？
2023-08-16 09:35:15
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导语
用人单位维护其合法权益，要对竞业限制的范围、期限，违约金约定是否有法律依据等进行准确判断，应对劳动仲裁和诉讼程序有所了解。因为并非所有的劳动者在职期间都对用人单位负有保守秘密、竞业限制义务，也并非只要用人单位有损害就一定有赔偿，更有甚者，用人单位选错维权路径，南辕北辙，增加维权成本。
关键词：竞业限制、商业秘密、负有保密义务的人员、仲裁前置、不正当竞争纠纷
一、竞业限制及其范围、期限
竞业限制是指用人单位和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位经营有重大影响的劳动者在终止或解除劳动合同后的，一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。
竞业限制制度起源于西方国家首先建立的《公司法》中的董事、经理竞业禁止制度，我国现行《公司法》第147条规定“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第148条第五项规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”该竞业禁止规定目的是明确董事、监事、高级管理人员的忠实义务，保护公司商业机会、商业秘密，防止其利用公司资源、便利为自己或他人谋利。
劳动合同执行过程中，劳动者应否履行忠实义务、竞业限制呢？我国现行《劳动合同法》第3条规定的诚实信用的基本原则，不仅适用于劳动合同的订立，同样要求劳动者、用人单位履行劳动合同约定的义务。有必要注意的是，在审判实践中对于法律没有具体规定的情形，并非当然直接适用基本原则。《劳动合同法》关于竞业限制规范的具体法律条文体现在第23条-第25条，分别规定了保密义务、竞业限制、竞业限制的范围和期限、违约金，从条文之间的逻辑结构看，反映了如下问题：
（一）竞业限制的范围：
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中，对于高级管理人员的范围，《劳动合同法》没有具体规定，可参见《公司法》第216条“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”；高级技术人员通常指职务便利易于接触商业秘密的高级研究开发人员、技术人员、关键岗位的技术工人等；其他负有保密义务的人员的范围的判断属于酌定范畴，司法实践中应结合其职业特点、职业经历及收入状况等相关情况予以综合判断，惯常的判断标准：1.用人单位和劳动者是否签订保密协议或在劳动合同中约定保密事项；2.劳动合同或规章制度（业经法定程序制定且公知）中是否将劳动者所在岗位规定为涉密岗位；3.劳动者是否接触或可能接触涉密信息等等。
由此可见，竞业限制并不涵盖用人单位所有劳动者，如果认定劳动者没有保密义务，那么即便其与用人单位约定了竞业限制及违约金，该约定也因主体不适格而可能归于无效。【注：《最高院民一庭〈最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用〉》】
（二）竞业限制的期限：
我国现行《劳动合同法》第23条第2款规定“......约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”第24条第2款规定“在解除或者终止劳动合同后，......竞业限制期限，不得超过二年。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)第36条至第40条，对劳动者离职之后的竞业限制约定履行问题，进行了进一步的细化。有观点认为，竞业限制期限仅指解除或者终止劳动合同后方得起算。
笔者认为，第一，法律法规并未对劳动者在职期间负有竞业限制义务作出禁止性规定；第二，负有保密义务的劳动者在职期间，尚自用人单位领取劳动报酬，密切接触用人单位的商业秘密或知识产权，故在职期间相较于离职后从事竞业行为的情形更为严重，从竞业限制的立法本意上考量，亦应当对在职劳动者予以约束；第三，诚实信用原则是《劳动合同法》劳动合同法的基本原则，劳动者在职期间将利用职务便利所获取的商业秘密做出损害用人单位利益行为，该行为当然是对诚实信用原则的违背，该当对其行为作出否定评价；第四，劳动者提供劳动已获取相应报酬，用人单位对其作出相应约束，并不损害劳动者正当利益，亦未加重劳动者的负担；第五，劳动者遵守规章制定、劳动纪律，保守用人单位商业秘密，不做与用人单位同业同类事务，亦属于劳动者应当遵守的职业道德义务。
因此，用人单位与负有保密义务的劳动者在劳动合同或保密协议中约定保密事项及该劳动者竞业限制义务的，应认定该约定有效。
（三）在职劳动者的违约责任：
《劳动合同法》第25条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”如前所述，在法律法规未作禁止性规定情况下，劳动者在职期间应承担违约责任，该违约责任体现用人单位与劳动者签订劳动合同或竞业限制协议的意思自由，人民法院可结合劳动者的薪酬水平、企业给予的竞业限制补偿标准、劳动者的工作岗位及过错程度等因素，综合认定劳动者应当支付的违约金数额。
二、负有保密义务的劳动者未履行竞业限制义务，往往发生违约责任与侵权责任竞合
负有保密义务的劳动者违反用人单位有关保守商业秘密要求，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务,其行为同时构成对用人单位商业秘密的侵犯，该劳动者及第三方单位同时违反《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，亦应承担侵权损害赔偿责任。
根据我国现行《反不正当竞争法》第9条的规定，所谓商业秘密指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。则用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员均有可能因职务便利知悉该技术信息、经营信息，如其违反与用人单位约定或者违反该权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，其行为属于侵犯商业秘密的行为。如第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
前述第三人与劳动者对用人单位承担连带赔偿责任时，其内部份额，可参考劳部发〔1995〕223号劳动部关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知，如该第三人系新的用人单位，其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。
三、用人单位的维权路径
劳动和社会保障部劳社厅函〔1999〕69号《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》：“一、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款规定了被侵害的经营者的损失难以计算时，确定侵权人的赔偿项目；第二款规定了被侵害的经营者的合法权益受到侵害，可以向人民法院提起诉讼。原劳动部《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第五、 六条关于按《反不正当竞争法》第二十条规定执行的含义，是指适用第一款的规定。二、劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”根据该函件可得如下结论：
一是劳动者因违反劳动合同关于保守商业秘密而引发劳动争议纠纷的，用人单位需先向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁涉及第三人的，该第三人应作为劳动仲裁案件当事人参加仲裁，用人单位可得援引劳部发〔1995〕223号文件的规定向劳动者主张违约请求权，且主张第三人承担连带责任；
二是用人单位因劳动者违法竞业限制义务、商业秘密受侵犯时，用人单位可援引《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款（现行《反不正当竞争法》第十七条第二款）的规定，以不正当竞争纠纷向劳动者及第三人提起损害赔偿之诉。
综上，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，应对劳动者岗位是否涉密作进行设定，约定合理的违约责任；当劳动者违反保密义务、存在竞业限制行为时，应选择正确维权路径以维护自身合法权益。
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作者：刘斌
